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L’applicabilità intertemporale dell’art. 4 bis ord. pen. come modificato dalla Spazzacorrotti

La legge n. 3 del 2019 c.d. “spazzacorrotti”, come noto, ha modificato l’art. 4 bis ord. pen. introducendo nell’elenco dei reati ostativi di prima fascia i delitti contro la P.A. di cui agli artt. 314 c. 1, 317, 318, 319, 319 bis, 319 ter, 319 quater c. 1, 320, 321, 322 e 322 bis c.p.

È scontato evidenziare come da tale modifica derivi un aggravio del trattamento sanzionatorioper quei nuovi reati ostativi in fase esecutiva, essendo limitato l’accesso alle misure alternative alla detenzione e allo stesso tempo esclusa la sospensione dell’ordine di carcerazione ex art. 656 c. 9 c.p.p.

Non è scontato però sciogliere i contrasti sull’applicabilità intertemporale di tali novità legislative, dal momento che non è stata introdotta alcuna disposizione transitoria.

Da questa problematica originano i dubbi di incostituzionalità dell’art. 1 c. 6 lett. b) della L. 3/2019: l’applicazione della novella ai procedimenti in corso costituisce una violazione del principio di irretroattività della legge penale?

Considerando che la norma impone l’espiazione della pena in regime detentivosenza che ciò fosse prevedibile al momento della commissione del fatto, applicarla ai procedimenti in corso in base alla regola del tempus regit actumsembrerebbe tradire la ratiogarantistica del principio di irretroattività.

La questione dipende fondamentalmente dalla dicotomia tra natura sostanziale o processuale delle norme dell’ordinamento penitenziario. Infatti, in mancanza di un’esplicita previsione del legislatore, sulla base di tale alternativa si determina se la norma è immediatamente applicabile o soggetta al principio di irretroattività.

La scelta più conforme ai principi costituzionali in questo caso sembrerebbe scontata, senonché la giurisprudenza di legittimità è consolidata sul tema: sia le norme dell’ordinamento penitenziario che l’art. 656 c.p.p. sono definite norme di natura processuale e dunque immediatamente applicabili, in quanto riguardano solo lemodalità esecutive della pena(Cass., sez. I, n. 37578 del 3.2.2016; Cass., sez. I, n. 46924 del 9.12.2009, Cass.,S.U. n. 24561 del 30.5.2006; Cass., sez. I, n. 18496 del 2018; Cass., sez. I, n. 37083 del 2010; Cass., sez. I, n. 409 del 2008).

A partire da queste considerazioni, alcuni giudici hanno sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 1 c. 6 lett. b) L. 3/2019nella parte in cui non prevede un regime intertemporale che ne impedisca l’applicazione ai fatti commessi successivamente alla sua entrata in vigore. In particolare, il GIP presso il Tribunale di Napoli, la Corte di Appello di Lecce e il Tribunale di Sorveglianza di Venezia, rispettivamente il 2, il 4 e l’8 aprile 2019, hanno ritenuto di non poter applicare immediatamente la norma per evidenti dubbi di legittimità, ma di non poter nemmeno aderire ad un’interpretazione più garantista a causa della giurisprudenza anteriore della Cassazione.

I profili di illegittimità rilevati sono fondamentalmente tre, ben enucleati nell’ordinanza del Tribunale di Sorveglianza veneziano. Il primo riguarda il contrasto della norma con gli artt. 25 c. 2 e 117 Cost. integrato dall’art. 7 CEDU in relazione al divieto di irretroattività della legge penale. Il secondo riguarda il principio dell’affidamento del condannato e della prevedibilità della sanzione, anche questi derivati dagli artt. 25 c. 2 e 117 Cost. e art. 7 CEDU. Infine, il terzo profilo concerne il contrasto tra la norma e gli artt. 3 e 27 c. 3 Cost. per violazione dei principi di uguaglianza e rieducazione del condannato.

L’applicazione della novella in base alla regola del tempus regit actumdeterminerebbe infatti una disparità di trattamento incidente sul percorso rieducativo, ma totalmente indipendente dalla condotta del soggetto. Per tutti i condannati anteriormente al 31 gennaio 2019, il trattamento sanzionatorio (passaggio in carcere e/o negazione dei benefici) dipenderebbe solo dalla rapidità di trattazione delle incombenze da parte di ciascun ufficio, sia rispetto all’emanazione dell’ordine di carcerazione che rispetto alla trattazione dell’istanza di ammissione ai benefici penitenziari.

A sostegno di queste argomentazioni si adduce la giurisprudenza della Corte EDU e altresì quella della Corte Costituzionale, le quali hanno adottato in diversi casi un approccio fondamentalmente sostanzialista in rifiuto di categorizzazioni formali della legge penale (CEDU, Del Rio Prada c. Spagnadel 21.10.2013, CEDU, Welch c. Regno Unitodel 9.2.2005; Corte Cost. n. 196 del 2010; Corte Cost. n. 223 del 2018).

Alla luce di questa impostazione, le norme che incidono sulla qualità della penaavrebbero natura sostanziale, indipendentemente dal fatto di appartenere all’ordinamento penitenziario e di regolare le modalità esecutive della pena.

La stessa Corte di Cassazione (Cass. pen., sez. VI, sent. n. 12541 del 14.3.2019) citando la giurisprudenza di Strasburgo, ha recentemente affermato proprio in relazione alla questione di cui si tratta, che essa è non manifestamente infondata, benché non fosse rilevante nel caso trattato. Si è aperta così una breccia nella ormai più che consolidata giurisprudenza di legittimità citata poco sopra.

Diversamente da Venezia, Napoli e Lecce, altre corti hanno adottato un’interpretazione costituzionalmente e convenzionalmente orientata, senza sollevare questione di legittimità, ritenendo di non dover aderire alla giurisprudenza anteriore che avallerebbe la c.d. truffa delle etichette(GIP Como, 8.3.2019 e Corte di Appello di Reggio Calabria, sez. II pen., 2.4.2019).

Secondo tale interpretazione, l’approccio anti-formalista impone di non applicare la novella introdotta dalla L. 3/2019 ai fatti commessi antecedentemente all’entrata in vigore della stessa dal momento che aggrava la qualità della pena ed è dunque assoggettata alla regola dell’irretroattività della legge penale, ai sensi dell’art. 25 c. 2 Cost. e dell’art. 2 c.p.

A latere, altri giudici meno intraprendenti hanno mantenuto l’interpretazione più formalista che, in ossequio alla pronuncia delle S.U. del 2006, vede le norme dell’ordinamento penitenziario quali norme di natura processuale e conseguentemente immediatamente applicabili (Tribunale di Napoli, sez. VII pen., 28.2.2019).

A fronte di questi orientamenti differenti in seno alla giurisprudenza di merito non resta che attendere la pronuncia della Corte Costituzionale.